유언절차 및 유언 시 체크리스트

"유언(遺言)"이란 사람이 그가 죽은 뒤의 법률관계를 정하려는 생전의 최종적 의사표시로서 유언자의 사망으로 그 효력이 생깁니다. 유언은 반드시 유언자 본인의 독립한 의사에 따라 행해져야 하는 행위로, 상대방의 수락을 필요로 하지 않는 단독행위입니다. 유언자는 자신의 의사에 따라 자유롭게 유언할 수 있고, 언제든지 이를 변경 또는 철회할 수 있습니다.

 

1. 유언

 

(1) 법적인 의미의 유언

"법적인 의미의 유언"이란 유언자가 유언능력을 갖추고 법적 사항에 대해 엄격한 방식에 따라 하는 행위를 말합니다. 일반적으로 가족이나 친지에게 남기는 말이나 당부 등을 유언이라고 하기도 합니다. 그러나 이는 법적 효력을 갖는 법적인 의미의 유언은 아닙니다. 따라서 이러한 내용의 유언서를 작성하더라도 이는 유언으로서의 법적 효력을 갖지 않습니다.유언에 엄격한 방식을 요하는 것은 유언자의 진정한 의사를 명확히 하여 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법이 정한 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효입니다(대법원 2006.3.9. 선고 2005다57899 판결 참조).

 

(2) 관련 개념 

1) 상속(相續)

"상속"이란 자연인이 사망한 경우에 그가 살아있을 때의 재산상의 지위(또는 권리·의무)를 법률의 규정에 따라 특정한 사람에게 포괄적으로 승계하는 것을 말합니다. 유언과 상속 모두 유언자 및 피상속인이 사망한 때부터 효력을 발생합니다(「민법」 제997조 및 제1073조제1항). 사망한 자연인을 ‘피상속인’이라 하고, 상속을 받는 사람을 '상속인’이라고 합니다.

 

2) 유증(遺贈)

"유증"이란 유언을 통해 무상으로 재산상의 이익을 타인에게 주는 것을 말합니다. 유증은 유언을 통한 재산의 무상이전이므로 유언의 방식에 따라 이루어져야 합니다.

 

 

 

 

(3) 유언을 할 수 있는 사람

유언은 의사능력이 있는 만 17세에 달한 사람이 할 수 있습니다(「민법」 제1061조). 따라서 만 17세 미만인 사람이나 만 17세 이상이라도 의사능력이 없는 사람은 유효한 유언을 하지 못합니다. 이는 의사능력이 있어야 자신의 의사에 따라 자유롭게 유언할 수 있기 때문입니다.

 

※ "의사능력"이란? 자신의 행위나 의미의 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말합니다(대법원 2002.10.11. 선고 2001다10113 판결 참조).

 

 

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(4) 제한능력자의 유언

미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인과 같은 제한능력자도 만 17세 이상으로 유언능력을 갖추면 유언을 할 수 있습니다(「민법」 제1062조).

 

※ "미성년자(未成年者)"란 만 19세 미만의 사람을 말하고, "피성년후견인(被成年後見人)"이란 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여되어 가정법원의 성년후견개시의 심판을 받은 사람을 말하며, "피한정후견인(被限定後見人)"이란 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족하여 가정법원의 한정후견개시의 심판을 받은 사람을 말합니다(「민법」 제4조, 제9조 및 제12조).

 

 

 

1) 만 17세 이상인 미성년자

원래 미성년자가 법률행위를 할 때에는 법정대리인의 동의를 얻어야 하지만, 만 17세 이상의 미성년자의 유언행위에는 법정대리인의 동의가 필요 없습니다(「민법」 제5조제1항 및 제1062조).

 

2) 피한정후견인

피한정후견인이라도 후견인의 동의 없이 모든 유언사항에 대해 유언을 할 수 있고, 후견인의 동의가 없는 유언이라 해서 취소하지 못합니다(「민법」 제13조 및 제1062조).

 

3) 피성년후견인

피성년후견인이라도 유언을 할 수 있으나, 피성년후견인의 경우에는 의사능력이 없는 것이 보통이므로, 의사능력을 회복하고 있는 때에 한해 유언할 수 있습니다(「민법」 제1063조제1항). 피성년후견인이 유언을 하려면 반드시 의사가 의사능력을 회복하고 있음을 입증해야 하고, 이를 명확히 하기 위해 의사가 유언서에 심신회복의 상태를 부기(附記)하고 서명날인(署名捺印)해야 합니다(「민법」 제1063조제2항). 만약 녹음에 의한 유언을 하는 경우에는 부기·서명날인에 대신하여 말로 녹음해야 합니다(「민법」 제1067조).

 

(5) 유언을 할 수 있는 사항

1) 유언법정주의

유언은 법정사항, 즉 법률로 정한 일정한 사항에 한해서 할 수 있는 행위입니다. 따라서 법에서 정하지 않은 사항에 대해서 유언자가 「민법」의 방식에 따른 유언을 하더라도 그 내용은 효력이 없습니다. 우리 「민법」에서 정한 유언사항에는  가족관계·재산의 처분·상속·유언의 집행에 관한 사항이 있습니다.

 

2) 가족관계에 관한 사항

가. 친생부인(親生否認)

남편 또는 아내는 유언으로 자신의 아이가 친자(親子)가 아니라는 부인(否認)의 의사를 표시할 수 있고, 유언한 남편 또는 아내가 사망한 경우 유언집행자는 친생부인의 소를 제기해야 합니다(「민법」 제850조).

※ "친생부인"이란 친생추정을 받는 자녀(「민법」 제844조)가 있는 경우, 그 자녀가 친생자가 아님을 표시하는 것을 말하며, 이는 「민법」상 소(訴)로써만 가능합니다(「민법」 제846조).

 

나. 인지(認知)

인지는 유언으로도 할 수 있습니다. 이 경우에는 유언집행자가 이를 신고해야 합니다(「민법」 제859조제2항).

※ "인지"란 혼인 외의 출생자에 대해 생부 또는 생모가 자기의 아이라고 인정하거나 재판에 의해 부 또는 모임을 확인함으로써 그들 사이에 법률상의 친자관계를 형성하는 것을 말합니다(「민법」 제859조제1항 및 제863조).

 

다. 후견인의 지정

미성년자에 대하여 친권을 행사하는 부모는 유언으로 미성년자의 후견인을 지정할 수 있습니다. 그러나 법률행위의 대리권과 재산관리권이 없는 친권자는 이를 지정하지 못합니다(「민법」 제931조).

※ "후견인"이란 친권자가 없는 미성년자나 친권에 의한 보호를 받지 못하는 무능력자(피성년후견인 및 피한정후견인)의 법률행위를 대리하는 법정대리인을 말합니다.

 

라. 미성년후견감독인의 지정

미성년후견인을 지정할 수 있는 사람은 유언으로 미성년후견감독인을 지정할 수 있습니다(「민법」 제940조의2).

※ "후견감독인"이란 제한능력자를 보호하기 위해 지정 또는 선임되는 사람을 말합니다. 후견감독인은 후견인의 사무를 감독하고, 후견인이 없는 경우 가정법원에 후견인의 선임을 청구합니다. 또한 피후견인의 신상이나 재산에 대하여 급박한 사정이 있는 경우 필요한 행위 또는 처분을 할 수 있으며, 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여 피후견인을 대리합니다(「민법」 제940조의6).

 

3) 재산의 처분에 관한 사항 

가. 유증(遺贈)

유언자는 유언을 통해 무상으로 재산상의 이익을 타인에게 줄 수 있는데, 이를 유증이라 합니다(「민법」 제1074조부터 제1090조까지).

 

나. 재단법인의 설립을 위한 재산출연행위

유언으로 재단법인을 설립할 수 있고, 이에 관한 것은 유증에 관한 규정이 준용됩니다(「민법」 제47조제2항).

※ "재단법인"이란 학술·종교·자선·기예(技藝)·사교 그 밖에 영리 아닌 사업의 목적에 바쳐진 재산에 법인격이 부여된 법인을 말하며, 유언자는 유언으로 재단법인 설립을 위한 재산을 출연할 수 있습니다(「민법」 제32조 및 제47조제2항).

 

다. 신탁의 설정

신탁은 위탁자가 유언을 통해 설정할 수 있습니다(「신탁법」 제3조제1항제2호).

※ "신탁"이란 신탁설정자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수탁자)의 특별한 신임관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말합니다(「신탁법」 제2조).

 

4) 상속에 관한 사항 

가. 상속재산의 분할방법의 지정 및 위탁

피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁할 수 있습니다(「민법」 제1012조).

 

나. 상속재산의 분할금지

피상속인은 유언으로 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 않은 기간 내의 그 분할을 금지할 수 있습니다(「민법」 제1012조).

 

5) 유언의 집행에 관한 사항

가. 유언집행자의 지정 또는 위탁

유언자는 유언으로 유언집행자를 지정할 수 있고 그 지정을 제3자에게 위탁할 수 있습니다(「민법」 제1093조).

 

 

 

2. 유언 시 체크리스트

 

(1) 유언능력이 있을 것

1) 유언능력

유언을 하려면 유언능력이 있어야 합니다. 유언은 만 17세 이상이 되어야 할 수 있습니다(「민법」 제1061조). 따라서 만 17세 미만인 사람이 행한 유언은 법적 효력이 없습니다. 만 17세 이상이라도 의사능력이 없으면 유언의 법적 효력이 없습니다. 따라서 유언 당시 반혼수상태에 빠진 사람은 의사능력이 없어 유효한 유언을 할 수 없습니다(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다34514 판결). 만 17세 이상이라도 피성년후견인은 그 의사능력이 있음이 입증된 후에야 유효한 유언을 할 수 있습니다(「민법」 제1063조제1항). 따라서 반드시 의사가 피성년후견인의 의사능력이 회복되었음을 입증한 때에 유언을 해야 하고, 이를 명확하게 하기 위해 의사가 유언서에 심신회복의 상태를 부기(附記)하고 서명날인(署名捺印)해야 합니다(「민법」 제1063조제2항). 만약 녹음에 의한 유언을 하는 경우에는 부기·서명날인에 대신하여 말로 녹음해야 합니다(「민법」 제1067조).

 

(2)유언의 방식을 결정할 것 

1) 유언 방식에 따른 효력

유언은 법에서 정한 방식에 따라 이루어져야 그 효력이 인정됩니다(「민법」 제1060조).

 

2) 유언 방식

우리 「민법」에서는 유언을 5가지 방식으로 정하고 있으며, 그 방식은 다음과 같습니다.

가. 자필증서유언

자필증서에 의한 유언 이란 유언자가 직접 자필로 유언장을 작성하는 것을 말합니다(「민법」 제1066조제1항).

 

 

나. 녹음유언

녹음에 의한 유언 이란 유언자가 유언의 취지, 그 성명과 연월일을 구술하고 이에 참여한 증인이 유언의 정확함과 그 성명을 구술하는 방식의 유언을 말합니다(「민법」 제1067조).

 

 

 

다. 공정증서유언

공정증서에 의한 유언 이란 유언자가 증인 2명이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하는 방식의 유언을 말합니다(「민법」 제1068조).

 

라. 비밀증서유언

비밀증서에 의한 유언 이란 유언자가 필자의 성명을 기입한 증서를 엄봉날인하고 이를 2명 이상의 증인의 면전에 제출하여 자기의 유언서임을 표시한 후 그 봉서표면에 제출 연월일을 기재하고 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인하는 방식의 유언을 말합니다(「민법」 제1069조제1항).

 

마. 구수증서유언

구수증서에 의한 유언 이란 질병 그 밖에 급박한 사유로 인하여 다른 방식에 따라 유언할 수 없는 경우에 유언자가 2명 이상의 증인의 참여로 그 1명에게 유언의 취지를 구수하고 그 구수를 받은 자가 이를 필기낭독하여 유언자의 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하는 방식의 유언을 말합니다(「민법」 제1070조제1항).

 

(3) 증인을 섭외할 것

1) 증인 섭외

자필증서에 의한 유언의 경우에는 증인이 필요하지 않지만, 그 밖의 방식에 의한 유언에는 반드시 증인이 있어야 합니다.

증인은 유언이 진정으로 성립하였다는 것, 즉 유언자의 진정한 뜻에 의한 것임을 증명하기 위한 사람입니다. 녹음유언·공정증서유언·비밀유언·구수유언을 하려는 유언자는 증인을 미리 섭외해야 합니다. 이때 필요한 증인의 수는 다음과 같습니다(「민법」 제1067조, 「민법」 제1068조, 「민법」 제1069조 및 「민법」 제1070조).

 

증인이 필요한 유언의 방식	필요한 증인의 수
녹음유언	1명 이상
공정증서유언	2명
비밀증서유언	2명 이상
구수증서유언	2명 이상

 

 

2) 다음의 어느 하나에 해당하는 사람은 증인결격자로서 유언의 작성에 참여하지 못합니다(「민법」 제1072조제1항).

가. 미성년자(未成年者)

나. 피성년후견인(被成年後見人)과 피한정후견인(被限定後見人)

다. 유언으로 이익을 받을 사람, 그의 배우자와 직계혈족(直系血族)

라. 공정증서에 의한 유언의 경우에는 「민법」상 증인결격자 이외에도 다음과 같은 사람은 증인이 될 수 없습니다. 다만, 유언자가 「공증인법」 제29조제2항에 따라 증인의 참여를 청구한 경우에는 그러하지 않습니다(「민법」 제1072조제2항 및「공증인법」 제33조제3항).

- 미성년자

- 피성년후견인 또는 피한정후견인

- 서명할 수 없는 사람

- 시각장애인이나 문자를 해득하지 못한 사람

- 유언에 관하여 이해관계 있는 사람

- 유언에 관하여 대리인 또는 보조인이거나 대리인 또는 보조인이었던 사람

- 공증인의 친족, 피고용인 또는 동거인

- 공증인의 보조자

 

(4) 유언사항에 대해 유언할 것 

1) 유언

유언자는 법이 정한 유언사항에 대해 자신이 원하는 방식에 따라 유언합니다.

 

3. 유언절차 및 유언공증에 필요서류

(1)유언절차

1) 유언자 , 유언집행자(재산을 받는 수증자도 유언집행자가 될수 있다) , 증인의 가족관계증명서와 유언할 재산에 관한 등기사항전부증명서 등등 공증사무실에 제출

 

2) 공증사무실에서는 이들에 대하여 등록기준지에 신원조회하여 결격사유를 확인

 

3) 신원조회 후에 이상이 없으면 공증사무실에서 본인에게 연락을 하면 유언할 날짜를 예약하여 유언자와 증인2명이 아래 필요서류를 지참하여 출석

 

4) 유언자는 공증인과 증인들 앞에 유언의 취지를 구술하고 공증인은 이 내용대로 공정증서를 작성하고 작성된 내용을 설명하고 확인시킨 뒤 서명 및 날인

 

(2)유언공증에 필요서류

1) 유언자

신분증 , 도장 , 가족관계증명서 , 주민등록초본

 

2) 증인(2명, 유언공증에 유언자와 함께 참석하여 증인이 되시는 분)

신분증 , 도장 , 기본증명서 또는 가족관계증명서 , 주민등록초본

 

3) 유언집행자 ( 통상 친구분 , 이웃)

기본증명서 또는 가족관계증명서 , 주민등록초본

 

4) 수증자 ( 유언하는 재산을 받게 되는 분)

주민등록 초본

 

5) 유증목적물 (유언으로 넘겨주려는 재산) 증빙서류

등기부등본 , 토지대장 , 건축물대장 , 보험증권 , 자동차등록증 , 통장 , 주주명부등